prof. nadzw. dr hab. Elwira Marszałkowska-Krześ - dyrektor Instytutu Prawa Cywilnego Uniwersytetu Wrocławskiego
adwokat Sławomir Krześ - Okręgowa Rada Adwokacka we Wrocławiu
prof. dr hab. n. med. Andrzej Gładysz - kierownik Katedry i Kliniki Chorób Zakaźnych AM we Wrocławiu
Wirus AH1N1 stał się tematem medialnym, a nawet instrumentem politycznym. Funkcjonuje swoim życiem w mediach, wywołując mniej lub bardziej poważne dyskusje i powodując krańcowe oceny, zarówno w środowiskach medycznych, jak i prawniczych. Jednym ze skutków ubocznych działania wirusa jest podział, jaki wywołał w tych środowiskach. Jaskrawym przykładem mogą być poglądy przytoczone w artykule "Pandemia świńskiej grypy to oszustwo!" (Tygodnik ANGORA Nr 49(1016) z 06.12.2009, s. 69).
Spróbujmy zatem przyjrzeć się temu wirusowi z perspektywy obowiązujących w Polsce norm prawnych.
Zgodnie z punktem 18 wykazu zakażeń i chorób zakaźnych, stanowiącego załącznik do ustawy z 05.12.2008 o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi (DzU. Nr 234, poz. 1570 z późn. zm.) grypa jest chorobą zakaźną. Przyjmując definicję z art. 2 punkt 3 tej Ustawy jest to zatem choroba wywołana przez biologiczne czynniki chorobotwórcze, które ze względu na charakter i sposób szerzenia się stanowią zagrożenie dla zdrowia publicznego. Zdrowie publiczne z kolei, jak wynika z punktu 35 tegoż artykułu, to stan zdrowotny całego społeczeństwa lub jego części, określany na podstawie wskaźników epidemiologicznych i demograficznych. Grypa, w tym wywołana wirusem AH1N1, stanowi zatem zagrożenie dla stanu zdrowotnego co najmniej znacznej części społeczeństwa. Nie oznacza to jednak, że w świetle omawianej Ustawy jest to zagrożenie istotne. Artykuł 34 Ustawy wprowadza bowiem szczególną kategorię chorób zakaźnych, przy stwierdzeniu których następuje obowiązkowa (pod przymusem administracyjnym) hospitalizacja. W tej grupie znajdują się osoby chore i podejrzane o zachorowanie na grypę H7 i H5 (art. 34 ust. 1 pkt 2g).
Skoro jednak wirus AH1N1 zagraża zdrowiu społeczeństwa, jakie są zasady prawne ochrony tego zdrowia?
Artykuł 68 ust. 1 Konstytucji przyznaje każdemu obywatelowi prawo do ochrony zdrowia. Jak jednak trafnie wywiódł Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z 07.01.2004r. K 14/03, publ. OTK-A 2004r., Nr 1, poz. 1) treścią prawa do ochrony zdrowia nie jest naturalnie jakiś abstrakcyjnie określony stan zdrowia poszczególnych jednostek, ale możliwość korzystania z systemu ochrony zdrowia, funkcjonalnie nakierunkowanego na zwalczanie i zapobieganie chorobom, urazom i niepełnosprawności.
Z omawianego przepisu Konstytucji należy wywieść podmiotowe prawo jednostki do ochrony zdrowia oraz obiektywny nakaz podejmowania przez władze publiczne takich działań, które są konieczne dla należytej ochrony i realizacji tego prawa. (wyrok TK z 23.03.1999r. K 2/98, publ. OTK 1999r., Nr 3, poz. 38).
Ze wszech miar trafnie wywodzi prof. dr hab. Bogusław Banaszak ({w:} Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, Warszawa 2009, s. 351, nb. 1 i nb. 2), że te dwa wyroki Trybunału Konstytucyjne są kwintesencją prawa do ochrony zdrowia zagwarantowanego w Konstytucji.
Czy prawo to oznacza jednak, że każdy obywatel ma mieć zagwarantowaną pełną i skuteczną ochronę przed chorobami? Nie.
Zgodnie z art. 68 ust. 2 Konstytucji obywatelom, niezależnie od ich sytuacji materialnej, władze publiczne zapewniają równy dostęp do świadczeń opieki zdrowotnej finansowanej ze środków publicznych, ale warunki i zakres udzielania świadczeń określa ustawa.
B. Banaszak, J. Boć i M. Jabłoński ({w:} Konstytucje Rzeczypospolitej oraz komentarz do Konstytucji RP z 1997 roku pod redakcją J. Bocia, Wrocław 1998, s. 126, teza III) wychodzą z założenia, że na władzach publicznych spoczywa obowiązek uformowania odpowiednich służb lekarskich umożliwiających zapobieganie chorobom, a w razie ich wystąpienia umożliwienie odpowiedniego leczenia.
Istotą jest działanie władz państwowych zgodnie z zasadą dobrego gospodarza – środki publiczne przeznaczone na ochronę zdrowia muszą być wydawane racjonalnie, nie pod wpływem czasowych emocji, tam, gdzie są najpotrzebniejsze - z zachowaniem bezwzględnej zasady niedyskryminacji, a zatem wszyscy musimy mieć zapewnione równe szanse do zapobiegania i leczenia chorób, w ramach finansowych i organizacyjnych możliwości państwa, co jednak nie oznacza, że w każdym przypadku władze muszą nam zapewnić wszystkie dostępne czy najskuteczniejsze środki ochrony zdrowia.
Na szczególne podkreślenie zasługuje konstytucyjny zapis, że warunki i zakres udzielania świadczeń zdrowotnych określa ustawa.
Powołana już wyżej ustawa o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi wprowadza w art. 19 ust. 1 pojęcie „zalecanych szczepień ochronnych”. W czasie zachorowań na grypę AH1N1 to zagadnienie budzi szczególną emocję. Czy rząd ma obowiązek organizacji i finansowania szczepień profilaktycznych przeciwko wirusowi AH1N1? Przede wszystkim zauważyć należy, że osoba poddająca się zalecanemu szczepieniu ochronnemu ponosi koszty zakupu szczepionki (art.19 ust. 7). Nie może zatem być mowy o szczepieniach nieodpłatnych. Z kolei stworzenie przez ministra zdrowia strategicznych rezerw szczepionki, wymaga bardzo przemyślanych działań i analizy zarówno pod kątem skuteczności szczepień, możliwości wystąpienia skutków ubocznych jak i możliwości finansowych państwa. Naszym zdaniem rząd powinien jedynie zaoferować profilaktykę swoistą (szczepienia) grupom zawodowym do tego powołanym (służba zdrowia) a także grupom odpowiedzialnym za sprawne funkcjonowanie państwa (służby mundurowe) – być może z partycypacją podmiotów prywatnych.
Kolejne wątpliwości natury prawnej wzbudziła możliwość postawienia ministrowi zdrowia zarzutu popełnienia przestępstwa z art. 231 kodeksu karnego, w wyniku zaniechania zakupu szczepionek przeciwko wirusowi AH1N1. Przepis ten stanowi, że funkcjonariusz publiczny, który, przekraczając swoje uprawnienia lub nie dopełniając obowiązków, działa na szkodę interesu publicznego lub prywatnego, podlega karze. Odpowiedzialność ponosi sprawca nawet jeżeli działa nieumyślnie i wyrządza istotną szkodę. Pomijając bardzo obszerne rozważania na temat przestępstwa z art. 231 kodeksu karnego, bowiem przekracza to ramy artykułu, ograniczymy się tylko do podkreślenia, że jednym ze znamion, które muszą być wyczerpane, jest przekroczenie uprawnień (które w tym przypadku bez wątpienia nie zachodzi, bowiem zarzutem jest objęte zaniechanie, a nie działanie) lub niedopełnienie obowiązków, które obejmuje zarówno zaniechanie podjęcia nałożonego na funkcjonariusza publicznego obowiązku, jak i niewłaściwe jego wykonanie. W tym zakresie pomocne jest odwołanie się do wzorca normatywnego "dobrego gospodarza", na który powoływaliśmy się analizując przepisy Konstytucji. Zatem odpowiedzialności karnej za zaniechanie sprowadzenia strategicznej rezerwy szczepionki przeciwko wirusowi AH1N1 mógłby podlegać odpowiedzialny za to funkcjonariusz publiczny tylko wtedy, gdyby zaniechał analizy pod kątem skuteczności szczepień, możliwości wystąpienia skutków ubocznych jak i możliwości finansowych państwa. Takie zaniedbanie nie wystąpiło, co wynika chociażby z relacji medialnych – ministerstwo zdrowia żąda od producentów zapewnienia, że w wyniku szczepień nie nastąpią skutki uboczne. (szeroko na temat odpowiedzialności z art. 231 k.k. m.in. A. Barczak-Oplustil {w:} Andrzej Zoll redakcja. Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz. Tom II komentarz do art. 117-277 k.k., Zakamycze 2006, s. 989 i nast.; O. Górniok {w:} Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz do artykułów 222-316. Redaktor prof. dr hab. Andrzej Wąsek, Warszawa 2005, s. 84 i nast.).
Czy zatem chorzy, którzy ponieśli szkody na skutek niezapewnienia im odpowiedniego leczenia lub rodziny ofiar wirusa AH1N1, nie mają żadnych możliwości dochodzenia roszczeń przed sądem? Mogą ich dochodzić, na zasadach ogólnych. Błąd diagnostyczny lub terapeutyczny ze strony personelu medycznego może prowadzić zarówno do odpowiedzialności cywilnej lekarza albo zakładu opieki zdrowotnej, a w skrajnych przypadkach nawet do odpowiedzialności karnej.
Podstawą odpowiedzialności cywilnej lekarza będzie najczęściej przepis art. 415 kodeksu cywilnego (kto z winy swej wyrządził drugiemu szkodę zobowiązany jest do jej naprawienia); gdy lekarz zawarł z pacjentem umowę na świadczenia poza kontraktem z NFZ – przepis art. 471 k.c. normujący odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy między lekarzem a pacjentem.
Zakłady opieki zdrowotnej mogą ponosić odpowiedzialność deliktową (art. 415 kodeksu cywilnego); z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy (art. 471 k.c.) jak i na zasadzie słuszności (art. 4172 k.c. Na ten temat patrz: G. Bieniek {w:} Komentarz do Kodeksu cywilnego. Księga trzecia. Zobowiązania tom 1. Gerard Bieniek i inni, Warszawa 2009, s. 377-383 tezy 95-110 i s. 432-438, tezy 1-6).
Odpowiedzialność karną lekarz może ponosić na podstawie przepisów art. 155, 156, 157, 160, 162, a w skrajnych przypadkach nawet 148 kodeksu karnego. Omówienie tej odpowiedzialności wykracza poza ramy artykułu.
Zainteresowanych problematyką odpowiedzialności karnej oraz cywilnej lekarzy i zakładów opieki zdrowotnej odsyłamy do: Odpowiedzialność lekarzy i zakładów opieki zdrowotnej. Marian Filar i inni, Warszawa 2005.
Konkludując stwierdzić należy, że brak jest odrębnych uregulowań prawnych odnoszących się do wirusa grypy AH1N1. Jest on jednostką wyodrębnioną medialnie. Państwo ma obowiązek zapewnienia obywatelom ochrony przed skutkami zakażenia tym wirusem na takich samych zasadach, jak ochrony przed innymi chorobami - w miarę możliwości finansowych, z uwzględnieniem zasady primum non nocere, zgodnie z interesem ogółu społeczeństwa. Personel medyczny i zakłady opieki zdrowotnej mogą ponosić odpowiedzialność wobec pacjentów i ich rodzin za nienależytą diagnostykę lub leczenie osób chorych na grypę wywołaną wirusem AH1N1 - na zasadzie winy lub z tytułu niewykonania albo nienależytego wykonania umowy o leczenie. Skarb Państwa albo jednostki samorządu terytorialnego mogą ponosić odpowiedzialność za skutki działania funkcjonariuszy medycznych w tych sprawach – także na zasadzie słuszności.
Lekarz może odpowiadać karnie, gdy: nie leczy, choć powinien; leczy nie tak, jak powinien; leczy, choć nie powinien. (M. Filar, j.w., s. 106).
